“在小小的花园里面，挖呀挖呀挖......”近日，两位幼儿老师发布教唱手指谣《小小花园》，因其甜美的外表及魔性的儿童歌谣迅速走红网络。湖北武汉的黄老师粉丝数量迅速攀升，很快超过了500万。在视频爆火之后，黄老师进行了一场直播，并在直播过程中翻唱歌曲接受用户打赏。

公开资料显示，这首《小小花园》并非黄老师的原创作品。其在未经原创作者允许的情况下，在直播间凭借翻唱这首歌获取收益涉嫌侵权。

翻唱为何侵权？网上很多网红都在直播间翻唱别人的歌曲不也获得了网友的打赏吗？翻唱者应该如何规范自身行为？律师对此进行了简单分析。

一、网络主播在直播间边唱歌边接受打赏的行为是否构成侵权？

这就牵扯到音乐作品著作权，也就是版权。中国公民、法人或者非法人组织的作品，不论是否发表，均享有著作权。著作权人享有人身权和财产权。

在未获得著作权人授权的情形下，擅自在直播间翻唱音乐作品并接受打赏的行为，妨碍了著作权人行使财产权利，应当被认定为侵权行为。

二、网络主播在直播间边唱歌边接受打赏的行为侵犯了著作权人的何种权利？

对于主播在直播间翻唱歌曲的行为侵犯的具体权利，该问题在实践中存在争议。目前存在以下三种观点：

观点一：侵犯著作权人的广播权。即以有线或者无线方式公开传播或者转播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利，但不包括信息网络传播权规定的权利。主播在直播间翻唱歌曲属于通过网络以非交互式手段传播作品的行为，侵犯了著作权人的广播权。

观点二：侵犯著作权人的表演权。即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。表演的形式有两种：一是现场表演，即现场演唱歌曲、演奏乐曲；二是机械表演，即通过技术设备公开播放、放映录音或者录像制品的表演形式。在直播间翻唱歌曲属于通过网络进行公开表演的行为，侵犯了著作权人的表演权。

观点三：侵犯“应当由著作权人享有的其他权利”。通过网络直播传播他人作品的行为并不属于《著作权》固定的有名权利，但该行为明显具备可非难性，产生了损害后果，应当给予其否定性的法律评价。侵犯了著作权人享有的其他权利。

若主播将直播形成的视频采用录制的方式固定，并上传至平台供用户会看，还侵犯了著作权人的信息网络传播权。以有线或无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利。

三、网络主播在直播间边唱歌边接受打赏的行为是否构成《著作权法》中的合理使用？

根据《著作权法》对合理使用的规定可知，主播直播中翻唱歌曲是否属于“合理使用”涉及是否用于商业用途。在直播过程中会出现粉丝打赏主播的行为。根据网络主播粉丝量及直播效果的不同，打赏金额的报酬不容小觑，属于用于商业用途。因此，不构成合理使用。

总之，网络主播须经著作权人授权并缴纳相关费用后，才可以在直播间翻唱歌曲，否则将构成侵权并承担赔偿责任。

（本文仅代表作者个人观点，欢迎交流沟通。）